I. Rappels

L'article de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ». L'adoption de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 a profondément modifié le périmètre de la sous-traitance dans le cadre des marchés publics. 

La sous-traitance totale d'un marché public est donc prohibée. 

L'article 62. I de l'ordonnance du 23 juillet 2015 dispose : « I. - Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée. Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire ». 

Il est donc nécessaire de vérifier préalablement si le maître de l’ouvrage a ou non exigé, dans les pièces de l’appel d’offres, que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire du lot concerné. 

L'article 50 II de l'ordonnance relatif aux marchés publics précise que, lorsqu'un motif d'exclusion existe à l'égard d'un candidat, il ne peut être admis comme sous-traitant. La déclaration d’intention doit donc préciser que l’engagement de présenter la société X en qualité de sous-traitant est conditionnée par le fait qu’il n’existe aucun motif d’exclusion à son égard.

Le recours à sous-traitance est conditionné par l'acceptation du sous-traitant par le maître de l'ouvrage et l'agrément de ses conditions de paiement. Cette déclaration doit être présentée par le titulaire du marché. 

II. Réponse

À mon sens, rien ne s’oppose à ce que les deux sociétés échangent des lettres indiquant leur intention de présenter l’autre en qualité de sous-traitant.

En effet, l’article 114 du Code des marchés publics, dans son article 114 définit trois périodes au cours desquelles le titulaire peut présenter un sous-traitant : au moment du dépôt de l'offre (art. 114, 1°), après le dépôt de l'offre (art. 114, 2°) ou postérieurement à la notification du marché (art. 114, 3°). 

Il me semble que l’on peut en déduire qu’un accord préalable peut intervenir quant au sous-traitant à proposer.

Pour mémoire, les lettres d'intention n'engagent pas leur auteur et ne créent pas d'obligations contractuelles. Ainsi, il n'y a pas d'obligation de négocier s'il ressort de l'accord qu'il ne s'agit précisément que d'une invitation à négocier (CA Versailles, 30 juin 2011, n° 10/06302).

L’accord envisagé devra être uniquement formalisé par des lettres d’intention réciproques indiquant que le signataire s’engage à présenter au maître de l’ouvrage un formulaire DC4 indiquant :

- L’identité du sous-traitant : la société X ;

- La nature des prestations sous-traitées ;

- Les modalités de paiement du sous-traitant et le montant maximum des sommes à lui verser au titre du paiement direct ;

- Les autres mentions exigées par la déclaration (dont les capacités professionnelles et financières du sous-traitant) ;

Et fera ses meilleurs efforts pour que la société X soit agréée en qualité de sous-traitant. 

En revanche, le signataire ne peut se porter fort de l’acceptation par le maître de l’ouvrage du sous-traitant et doit décliner toute responsabilité à ce titre.

Il est usuellement inséré dans les lettres d’intention des formules de non-engagement, également dénommées : clauses « subject to contract ».