1. L’article 45 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 prévoit :

« I. - Les groupements d'opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics. Pour la présentation d'une candidature ou d'une offre, l'acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée.

Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché public.

Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché public.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché public.

II. - L'acheteur ne peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l'attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l'acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

III. - Dans les deux formes de groupements mentionnées au I, l'un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l'offre comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de l'acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement.

Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l'exécution du marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de l'acheteur.

IV. - Sans préjudice du I de l'article 50 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public. 

Toutefois, en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l'acheteur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l'acceptation de l'acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. L'acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu'il a définies.

V - Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché public ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois :

1° En qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ;

2° En qualité de membres de plusieurs groupements ».

L’article 45 prévoit deux types de groupement, le groupement conjoint et le groupement solidaire. 

Pour répondre à la question précitée, il est tout d’abord nécessaire de vérifier le règlement de la consultation. Quelles candidatures sont admises ?  Généralement, les règlements de la consultation reprennent les termes de l’article 45 du décret précité et autorisent :

« En cas de groupement, la forme imposée au candidat après l’attribution sera le groupement solidaire.

Le soumissionnaire ne pourra pas se présenter à la fois :

- en qualité de candidat individuel et de membre d’un groupement,

- en qualité de membre de plusieurs groupements ».

Si tel est le cas, à mon sens, une société dispose de la faculté de candidater simultanément dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprise, et en qualité de sous-traitant d’un autre groupement.

Il ne me semble pas que le décret (et donc les règlements de consultation conformes au décret) l’interdise à moins que l’on adopte une conception très extensive de la notion de groupement :

« V - Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché public ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois :

1° En qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ;

2° En qualité de membres de plusieurs groupements ».

Il me semble que le sous-traitant ne peut être considéré comme membre d’un groupement (le sous-traitant n’a pas de lien contractuel avec l’acheteur public).

Une instruction pour l’application du Code des marchés publics, annexée au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, et aujourd’hui abrogée, précisait :

« Le règlement de la consultation peut interdire aux candidats de présenter pour le marché, ou un de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs groupements.

L’objectif est d’éviter à l’acheteur public de se trouver face à de multiples candidatures de la même entreprise sous plusieurs formes, aboutissant en fait à restreindre la concurrence. Il ne s’agit pas, comme pour le point 51.4.1, d’une interdiction générale mais d’une possibilité laissée à l’appréciation de la personne publique de refuser au cas par cas les candidatures multiples ; elle trouvera essentiellement à s’appliquer dans les secteurs où des dysfonctionnements concurrentiels sont constatés de façon habituelle. En revanche, elle ne trouvera pas à s’appliquer lorsque la participation d’une même entreprise à plusieurs groupements est objectivement incontournable, par exemple parce que cette entreprise sera seule capable de réaliser une partie des prestations demandées.

Cette disposition n’interdit pas, dans le cas des opérations comportant plusieurs lots, à une même entreprise de présenter une offre pour plusieurs lots, éventuellement dans des groupements différents selon les lots ou encore de façon individuelle pour certains lots et en groupements pour d’autres ».

Cette instruction ne mentionne pas la sous-traitance, sans doute parce que les candidatures de sous-traitant n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence.